Mayor recaudación y tendencia en el mundo: el informe de Hacienda que defiende que el SII aplique directamente la Norma Antielusiva

Ya prácticamente una semana ha transcurrido desde que el Gobierno dio a conocer los detalles del proyecto que refuerza el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes, con el que busca recaudar un 1,5% del Producto Interno Bruto (PIB) para solventar el aumento de la Pensión Garantizada Universal (PGU) a $ 250 mil y solventar el incremento en el presupuesto de seguridad ciudadana.

Dicho proyecto es el de mayor potencial recaudador del denominado "pacto fiscal", que en su conjunto espera recolectar el equivalente a 2,7% del tamaño de la economía.

Uno de los temas que más ha dado que hablar entre los analistas tributarios y legales es el cambio en la aplicación de la Norma General Antielusiva (NGA), cuyo despliegue será definido directamente por el Servicio de Impuestos Internos (SII) y ya no por un Tribunal Tributario y Aduanero (TTA), como ocurre hoy.

Eso sí, el proyecto considera instancias previas: un comité integrado por siete personas emitirá una opinión no vinculante al SII respecto de la pertinencia de aplicar la NGA a un determinada operación, mientras que los TTA serán la instancia judicial de reclamo del contribuyente en caso de no estar de acuerdo con la recalificación de sus actuaciones como elusivas.

En entrevista con Diario Financiero, el ministro de Hacienda, Mario Marcel, aseguró que es "inusual" que una norma como esta deba ser autorizada previamente por un tribunal, dando cuenta de que en el resto del mundo su aplicación es decidida directamente por la administración tributaria.

Un documento del Ministerio de Hacienda aterriza aquella afirmación. En el texto, que es un anexo técnico del proyecto que refuerza el cumplimiento tributario, recoge la experiencia comparada de las Normas Antielusivas en más de cuarenta países, estableciendo que en apenas dos su aplicación es definida por un tribunal especializado.

Así, Teatinos 120 analiza la literatura para 46 países, de los cuales las administraciones fiscales de Suiza y Chile son las únicas que deben pasar por la justicia antes de calificar como elusiva una operación.

Alemania, Australia, Austria, Argentina, Bélgica, Brasil, Bolivia, China, Canadá, Colombia, Corea del Sur, Costa Rica, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, India, Indonesia, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, República Checa, Rusia, Sudáfrica, Singapur, Suecia y Turquía, son las naciones que aplican administrativa dicha norma.

"Varios países han ido fortaleciendo la NGA luego de su promulgación legal inicial. Dentro de 32 países pertenecientes a la OCDE y G20, se encuentra que 22 de ellos han hecho modificaciones legales a su NGA con el objevo de robustecerla. Dentro de las razones específicas que han motivado estos cambios están las deficiencias técnicas que minan su efecvidad, el no ser lo suficientemente disuasiva para evitar planificaciones tributarias agresivas o modificar los procedimientos para su aplicación", argumenta el análisis de la cartera.

Asimismo, el análisis rescata un informe elaborado por el Centro de Estudios Públicos (CEP) del año pasado, que recomendó realizar ajustes y mejoras a la NGA vigente en nuestro país. Dentro de las recomendaciones del informe que destaca Hacienda, se menciona que es razonable que se conceda al SII la facultad de calificar y aplicar administravamente la NGA en un caso concreto, ya que siempre quedará "a salvo" el derecho del contribuyente de impugnar dicha calificación ante un tribunal independiente e imparcial.

"Además, señala que para que exista un adecuado equilibrio entre las nuevas facultades del SII y los derechos de los contribuyentes, recomienda que en el procedimiento de aplicación de la NGA se considere la parcipación de un Consejo Consultivo Externo, que emita una opinión independiente, que no tendrá carácter vinculante para el SII ni para el contribuyente, tomando la experiencia del Panel de Expertos que existe en Reino Unido", agrega el análisis legal de Teatinos 120.

Efectos en recaudación

Hacienda también aborda en el anexo técnico la experiencia recaudatoria de una serie de países con la aplicación de sus respectivas normas antielusivas.

Por ejemplo, alude a un estudio de Cowx y Kerr (2020), que analizó la efecvidad de la NGA en cuanto a su capacidad para reducir la elusión y aumentar la recaudación, en una muestra que comprende todos los países del G-20 y la OCDE.

Dentro de estos países, 32 cuentan con una NGA con rango legal entre 1998 y 2020. De este subconjunto, diez incorporaron una NGA en su legislación después de 1998 y 22 países que, ya que contaban con una al principio del periodo analizado, expandieron y/o fortalecieron su aplicación.

El estudio analiza el comportamiento de más de 180.000 empresas distribuidas en los 32 países analizados. Una de las conclusiones del estudio es que se observa una reducción de aproximadamente 2% de la elusión en aquellos países que introdujeron o robustecieron la NGA, lo que resulta "estadísticamente significativo", dice Hacienda.

La estrategia econométrica del estudio busca comparar empresas de similares caracteríscas en cuanto a ventas, antigüedad, tamaño, gasto en investigación y desarrollo, deuda, pérdidas, restricciones de liquidez, valor de activos tangibles e intangibles, entre otras variables del balance de las empresas.

"En consecuencia, el hecho que dos empresas de iguales caracteríscas difieran únicamente en el total de impuestos pagados se explica porque una de ellas está haciendo un uso abusivo de las normas jurídicas y, en consecuencia, está reduciendo sus obligaciones tributarias a través de elusión", es una de las conclusiones del citado análisis. El estudio también controla por la presencia de normas especiales antielusión, como precios de transferencia y endeudamiento, para aislar los efectos de otras herramientas legales que las autoridades tributarias pueden ocupar para reducir la elusión.

Adicionalmente, este estudio encuentra que en aquellos países en donde se ha introducido y/o fortalecido una NGA la recaudación de impuesto corporativo aumentó "significativamente" desde el punto de vista estadístico. Este efecto es mayor en aquellas empresas que muestran comportamiento elusivo mayor al resto previo a la introducción y/o fortalecimiento de la NGA, dice el análisis de Teatinos 120.

El estudio también analiza la efectividad de la NGA cuando la carga de la prueba, ante tribunales, recae sobre la autoridad tributaria o sobre el contribuyente. El estudio da cuenta que, dentro de la muestra de 32 países, en 11 la carga de la prueba está en los contribuyentes, mientras que para el resto la carga de la prueba es compartida o recae en la autoridad tributaria.

"Los resultados muestran que en aquellos países en donde la carga de la prueba recae total o parcialmente sobre el contribuyente la NGA es más efectiva, reduciendo la elusión y aumentando la recaudación del impuesto corporativo", observa el documento del Ministerio de Hacienda.